Nicht selten versuchen Dienstnehmer, sich während des aufrechten Bestandes des Dienstverhältnisses oder nach dessen Beendigung im Geschäftszweig des (ehemaligen) Dienstgebers selbständig zu machen oder (Handels-) Geschäfte für sich oder andere zu schließen, was in aller Regel nicht ohne Nachteile für den Dienstgeber bleibt.

Eine konkurrierende Tätigkeit während des aufrechten Bestandes des Dienstverhältnisses ist dem Dienstnehmer zwar grundsätzlich untersagt ("Konkurrenzverbot"). Will der Dienstgeber verhindern, dass sein ehemaliger Dienstnehmer nach Beendigung des Dienstverhältnisses nahtlos die "Fronten wechselt", so hat er jedoch rechtzeitig durch eine entsprechende Vereinbarung im Dienstvertrag Vorsorge zu treffen ("Konkurrenzklausel").

Im Folgenden sollen die rechtlichen Unterschiede zwischen den – oft verwechselten – Begriffen des Konkurrenzverbotes und der Konkurrenzklausel herausgearbeitet werden. Kurz dargestellt werden außerdem die Möglichkeiten des Dienstgebers aus (arbeits-)rechtlicher Sicht, konkurrierende Tätigkeiten seiner (ehemaligen) Dienstnehmer zu bekämpfen beziehungsweise sich davor zu schützen.

1. Konkurrenzverbot

Während des aufrechten Bestandes des Dienstverhältnisses ist es allen Dienstnehmern – sohin Angestellten und Arbeitern – grundsätzlich untersagt, einer dem Dienstgeber abträglichen Nebenbeschäftigung nachzugehen. Dieses allgemeine Konkurrenzverbot besteht bis zur rechtlich effektiven Beendigung des Dienstverhältnisses, sohin auch noch während der Kündigungsfrist oder etwa einer Dienstfreistellung unter Entgeltfortzahlung während der Kündigungsfrist.

Das allgemeine Konkurrenzverbot ist Ausfluss der Treuepflicht des Dienstnehmers und wird durch zahlreiche gesetzliche Entlassungstatbestände konkretisiert.

Für Angestellte ist das Konkurrenzverbot besonders geregelt: Während des aufrechten Dienstverhältnisses ist es einem Angestellten untersagt, ohne Bewilligung des Dienstgebers (i) ein selbständiges kaufmännisches Unternehmen zu betreiben oder (ii) im Geschäftszweig des Dienstgebers für eigene oder fremde Rechnungen Handelsgeschäfte abzuschließen (§ 7 Abs 1 AngG).

Der Angestellte "betreibt" ein eigenes Unternehmen, wenn er ein kaufmännisches Unternehmen auf eigene Rechnung führt, und zwar unabhängig davon, ob es im Geschäftszweig des Dienstgebers erfolgt oder nicht. Die bloße Kapitalbeteiligung an einem Unternehmen allein ist dem Angestellten jedoch ebenso erlaubt wie die bloße Gründung eines selbständigen kaufmännischen Unternehmens (ohne Aufnahme des Geschäftsbetriebs) oder bloße Vorbereitungshandlungen.

Handelsgeschäfte sind insbesondere "Umsatzgeschäfte" (Anschaffung und Weiterveräußerung), die der dem Dienstgeber tatsächlich entfalteten Geschäftstätigkeit entsprechen. Der Abschluss dieser Handelsgeschäfte ist dem Angestellten jedoch nur untersagt, wenn er im Geschäftszweig des Dienstgebers erfolgt. Untersagt ist dem Angestellten nicht nur der Abschluss, sondern bereits der Versuch des Abschlusses eines Handelsgeschäftes.

Betreibt der Angestellte während des aufrechten Dienstverhältnisses ein selbständiges kaufmännisches Unternehmen, so ist der Dienstgeber berechtigt, den Ersatz des ihm dadurch verursachten Schadens und die Unterlassung der Weiterführung sowie die Einstellung des Geschäftsbetriebes zu verlangen. Schließt der Angestellte während des aufrechten Dienstverhältnisses Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung, so hat der Dienstgeber das Wahlrecht, entweder Schadenersatz zu verlangen oder in das vom Angestellten geschlossene Handelsgeschäft (mit anschließender Rechnungslegung) einzutreten. Schließt der Angestellte während des aufrechten Dienstverhältnisses Handelsgeschäfte auf fremde Rechnung, so hat der Dienstgeber die Wahl, entweder Schadenersatzansprüche oder die Herausgabe der bezogenen Vergütung (einschließlich der Bekanntgabe sämtlicher geschlossenen Geschäfte) zu verlangen (§ 7 Abs 2 AngG).

Zu beachten ist jedoch, dass der Dienstgeber diese Ansprüche bei sonstigem Verfall innerhalb von drei Monaten ab Kenntnisnahme, jedenfalls aber nach fünf Jahren seit Geschäftsabschluss durchzusetzen hat (§ 7 Abs 3 AngG).

Der Dienstgeber ist berechtigt, den gegen das Konkurrenzverbot verstoßenden Angestellten wegen Verstoßes gegen das Konkurrenzverbot beziehungsweise Vertrauensunwürdigkeit zu entlassen (§§ 7 iVm 27 AngG), wobei er den Entlassungsgrund unverzüglich geltend zu machen hat.

2. Konkurrenzklausel

Von dem ("vertraglichen") Konkurrenzverbot zu unterscheiden ist die ("nachvertragliche") Konkurrenzklausel.

Eine Konkurrenzklausel ist eine Vereinbarung, durch die der Dienstnehmer für die Zeit nach der Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner Erwerbstätigkeit beschränkt werden soll. Ein solches Verbot ergibt sich – im Gegensatz zum Konkurrenzverbot – nicht bereits unmittelbar aus dem Gesetz und bedarf sohin einer besonderen Vereinbarung, andernfalls der Dienstnehmer berechtigt ist, im Anschluss an die Beendigung des Dienstverhältnisses einer konkurrierenden Tätigkeit nachzugehen – egal, ob selbständig oder unselbständig.

Die für die Gültigkeit einer Konkurrenzklausel maßgeblichen Bestimmungen finden sich im Angestelltengesetz (§§ 36 ff AngG).

Eine Konkurrenzklausel ist nach § 36 AngG nur insoweit wirksam, als (i) der Dienstnehmer zur Zeit der Vereinbarung nicht minderjährig ist, (ii) sich die Beschränkung auf die Tätigkeit in dem Geschäftszweig des Dienstgebers bezieht, (iii) den Zeitraum eines Jahres nicht übersteigt und (iv) die Beschränkung keine "unbillige Erschwerung des Fortkommens" des Angestellten enthält.

Ob die Beschränkung das Fortkommen des Angestellten "unbillig erschwert", ist nach Gegenstand, Zeit oder Ort der Beschränkung zu beurteilen und mit dem geschäftlichen Interesse abzuwägen, das der Dienstgeber an der Einhaltung der Konkurrenzklausel hat (§ 36 AngG).

Eine "unbillige Erschwernis des beruflichen Fortkommens" des Dienstnehmers – und eine insofern unwirksame Konkurrenzklausel – liegt nach der Rechtsprechung etwa vor, wenn der Dienstnehmer gezwungen wird, Kenntnisse und Berufserfahrungen brach liegen zu lassen und in eine berufsfremde Sparte mit geringerem Einkommen zu wechseln ("Berufsverbot").

Zu beachten ist, dass der Dienstgeber sich nicht auf die Einhaltung der Konkurrenzklausel berufen kann, wenn er dem Dienstnehmer durch schuldhaftes Verhalten einen begründeten Anlass zum vorzeitigen Austritt oder zur Kündigung des Dienstverhältnisses gegeben hat (§ 37 Abs 1 AngG). Kündigt der Dienstnehmer etwa erkennbar deswegen, weil er in der Vergangenheit sein Gehalt nur schleppend oder teilweise bezahlt erhielt, so kann ihm der Dienstgeber den "fliegenden Wechsel" zum Konkurrenten nicht untersagen. Gleiches gilt, wenn der Dienstgeber das Dienstverhältnis löst, es sei denn, (i) der Dienstnehmer hat durch schuldbares Verhalten hiezu erkennbar begründeten Anlass gegeben oder (ii) der Dienstgeber hat bei der Auflösung des Dienstverhältnisses erklärt, während der Dauer der Konkurrenzklausel dem Angestellten das ihm zuletzt zukommende Entgelt weiterhin zu leisten ("Karenzentschädigung" iSd § 37 Abs 2 AngG). Der Dienstgeber "löst" das Dienstverhältnis, wenn er es kündigt oder den Dienstnehmer entlässt; eine einvernehmliche Auflösung fällt hingegen grundsätzlich nicht darunter.

Oft vereinbart der Dienstgeber mit dem Dienstnehmer, dass der Dienstnehmer im Fall des Verstoßes gegen eine Konkurrenzklausel eine Konventionalstrafe ("Pönale") zu zahlen hat. Ist eine solche Pönale vereinbart, so kann der Dienstgeber allerdings nur die Zahlung der Pönale verlangen. Die Unterlassung der konkurrierenden Tätigkeit kann der Dienstgeber dann nicht mehr verlangen (§ 37 Abs 3 AngG). Daher sollten Dienstgeber, die bei Verstoß gegen die Konkurrenzklausel nicht an der Zahlung einer Pönale beziehungsweise an einer "finanziellen Sanktionierung" des Dienstnehmers interessiert sind, sondern daran, dass der (ehemalige) Dienstnehmer es unterlässt, dem Konkurrenten sein "know-how" im unmittelbaren Anschluss an das Ende des Dienstverhältnisses zur Verfügung zu stellen, von einer solchen "Pönale-Vereinbarung" eher Abstand nehmen.

Derartige Konventionalstrafen ersparen zwar als "pauschalierter Schadenersatz" formell den Schadensnachweis, unterliegen jedoch zwingend dem richterlichen Mäßigungsrecht: Bei der Beurteilung, ob die vereinbarte Konventionalstrafe überhöht ist, kann der Richter im Rahmen einer Interessensabwägung nach den Umständen des Einzelfalls die Konventionalstrafe mäßigen (§ 38 AngG), insbesondere, wenn der Dienstgeber nicht beweisen kann, dass ihm gerade durch den Verstoß gegen die Konkurrenzklausel ein Schaden entstanden ist, dem Dienstnehmer die Zahlung der Konventionalstrafe nach seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen nicht zumutbar ist und ein geringes Verschulden an der Vertragsverletzung trifft. Umgekehrt ist die Geltendmachung eines über die Höhe der Konventionalstrafe hinausgehenden Schadens durch den Dienstgeber ausgeschlossen.