Viele Unternehmen beschäftigen freie Dienstnehmer, um auf Schwankungen in der Auftragslage flexibel und schnell reagieren zu können. Für Arbeitgeber birgt diese Flexibilität aber auch ein gewisses Risiko. Denn wenn sich ein freier Mitarbeiter nachträglich als echter Dienstnehmer herausstellt, drohen mitunter beträchtliche Nachzahlungen. Was genau macht aber den Unterschied zwischen freien und echten Dienstnehmern aus? Ein aktuelles OGH-Urteil hat sich mit dieser Frage auseinandergesetzt.

Frei oder echt?

Freie Dienstnehmer können sich Arbeitszeit und -ort flexibler einteilen, da es nicht immer notwendig ist, dass sie für den Dienstgeber unmittelbar verfügbar sind. Entscheidend in der Abgrenzung zu echten Dienstnehmern ist das Kriterium der persönlichen Abhängigkeit, die sich etwa in organisatorischer Gebundenheit und in der Kontrolle durch den Dienstgeber äußert. Die Beurteilung erfolgt letztlich im Wege einer Gesamtbetrachtung.

Die Unterscheidung zwischen freiem und echtem Dienstvertrag ist insbesondere für Dienstgeber von zentraler Bedeutung. Wird ein Mitarbeiter nämlich nachträglich als echter Dienstnehmer qualifiziert, könnten dem Dienstgeber nicht nur Nachforderungen dieses Mitarbeiters drohen, sondern wären auch Abgaben und Sozialversicherungsbeiträge nachzuzahlen.

OGH entscheidet gegen freien Dienstnehmer

In seiner jüngsten Rechtsprechung gab der Oberste Gerichtshof für die Beurteilung, ob persönliche Abhängigkeit vorliegt, der Eingliederung in die betriebliche Organisation des Dienstgebers den Vorzug gegenüber dem Recht des Dienstnehmers, die Arbeit abzulehnen oder sich bei ihrer Erbringung vertreten zu lassen. In OGH 10.7.2008, 8 ObA 55/07g qualifizierte der OGH einen Anstaltsarzt als freien Dienstnehmer mit der Begründung, es handle sich bei dem ihm eingeräumten Vertretungsrecht nicht bloß um ein „Scheinrecht“, da der Arzt im Urlaubsfall doch stets einen Vertreter stellte. Seine Anwesenheit in den Betriebsräumlichkeiten des Dienstgebers spreche nicht für eine Eingliederung in den Betrieb und damit gegen das Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit, da die Anwesenheit ja nach der Art des übernommenen Auftrags erforderlich sei.

Damit zeigt die neue Rechtsprechung wichtige Ansätze: Demnach dürfte ein freier Dienstnehmer sein, wer seine Arbeitsabläufe sowie Beginn und Ende seiner Arbeitszeit vollkommen frei regeln kann. Eine klarere Rechtsprechung zu dieser Frage wäre dennoch wünschenswert.

Ausblick

Für die Praxis bedeutet dies wohl, ein erhöhtes Augenmerk auf die Ausgestaltung der Dienstverträge zu legen. Will man als Unternehmer das Risiko von Nachforderungen weitestgehend ausschalten, könnte dies etwa durch kurze Verfallsfristen für die Geltendmachung von Ansprüchen des freien Dienstnehmers erreicht werden. Darüber hinaus ist es zulässig, mit dem freien Dienstnehmer eine Vereinbarung zu treffen, wonach das vereinbarte Honorar alle Ansprüche unabhängig von der rechtlichen Qualifikation des Dienstverhältnisses abdecken soll, sofern eine Entlohnung überkollektivvertraglich erfolgt. Zudem sollte im Rahmen der Tätigkeit die Eingliederung des freien Dienstnehmers in den Betrieb des Dienstgebers möglichst gering gehalten werden.